Çocukların cinsel istismarı suçu (TCK m. 103)

TCK m. 103/1 suçu tek bir tanımla değil, iki gruba ayırarak kurar. Maddenin (a) bendi, on beş yaşını tamamlamamış çocuklar ile on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışı istismar sayar. Bu grupta rızadan söz edilmez; cinsel davranışın varlığı yeterlidir. (b) bendi ise diğer çocukları, yani on beş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş olanları kapsar. Onlara karşı işlenen cinsel davranışın suç oluşturması için cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayanması gerekir.

Bu ayrım pratikte iki soruyu öne çıkarır: mağdurun suç tarihindeki yaşı ve — on beş yaşını tamamlamış mağdurlarda — algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği. İkincisi bir hukuki nitelendirme değil, adli tıp meselesidir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, mağdurenin algılama yeteneğine ilişkin iki rapor çeliştiğinde dosyanın adli tıp ihtisas dairesine gönderilerek akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığının, bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağının ve beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğinin ayrıntılı raporla saptanmasını aramış, bu araştırma yapılmadan kurulan hükmü eksik araştırma sayarak bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2025/6275)¹

Maddenin bugünkü hâli iki değişikliğin ürünüdür. Metin önce 18/6/2014 tarihli ve 6545 sayılı Kanun'la, sonra 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'la yeniden düzenlenmiştir; 6763 sayılı Kanun'la birinci ve ikinci cümle yeniden yazılmış, on iki yaş eşiğine ilişkin cümle eklenmiş ve ikinci fıkra yeniden düzenlenmiştir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, TCK m. 102, 103, 104 ve 105'te yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda yapılan bu değişiklikler karşısında suç tarihi eski olan dosyalarda TCK m. 7/2 uyarınca lehe kanunun, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanıp sonuçlar karşılaştırılarak belirlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/2277)² Bu rehber yalnız yürürlükteki metni anlatır; suç tarihi 2014 veya 2016 öncesinde kalan dosyalarda uygulanacak aralıklar farklı olabilir.

TCK m. 103/1 aynı fiilin iki yoğunluğunu ayrı cezalandırır: cinsel istismar sekiz yıldan on beş yıla kadar, istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis gerektirir. Kanun sarkıntılığı tanımlamaz; sınırı içtihat çizer. Uygulamada ölçüt fiilin süreklilik taşıyıp taşımadığıdır: bölge adliye mahkemesinin kısa, ani ve süreklilik arz etmeyen eylemi sarkıntılık sayan kararını, Daire, eylemin sarkıntılık boyutunu aştığı yönündeki temyiz istemini yerinde görmeyerek onamıştır. (Yargıtay 9. CD, E. 2021/23365)³

Ayrım her zaman tek bir harekete bakılarak yapılmaz. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, aynı mağdureye yönelik birden çok davranışın ayrı ayrı değil bütün hâlinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu bütünlük içinde fiilin TCK m. 103/1'in birinci cümlesindeki cinsel istismar suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve asliye ceza mahkemesinin sarkıntılıktan hüküm kurmasını hukuka aykırı bulmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/7473)⁴ Nitelendirmenin sonucu yalnız ceza miktarı değildir; aşağıda görüleceği gibi görevli mahkeme de buna göre değişir.

Sınırın bir ucunda cinsel taciz (TCK m. 105) durur. Ayrımda belirleyici olan, fiilin mağdurun bedenine yönelen bir temas içerip içermediğidir: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, mağdureye bedensel temasta bulunmayan sanığın eyleminin TCK m. 103/1'deki çocuğun cinsel istismarı suçu sayılarak hüküm kurulmasını hukuka aykırı bulmuş ve kararı bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/4991)⁵ Bu iki suç arasındaki geçiş usul bakımından da sonuç doğurur; iddianamede cinsel taciz anlatılmışken ek savunma verilerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarından mahkûmiyet kurulamayacağı kabul edilmiştir. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/7117)⁶

Sınırın diğer ucunda mağdurun yaşı vardır. Mağdur çocuk değilse aynı fiiller TCK m. 102'deki cinsel saldırı suçunu oluşturur; orada da temel şekil ile sarkıntılık ayrımı korunmuş, ceza beş yıldan on yıla kadar, sarkıntılıkta iki yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir. TCK m. 102/1 suçu mağdurun şikâyetine bağlarken TCK m. 103 kural olarak resen soruşturulur; iki madde arasındaki fark yalnız ceza aralığında değil, soruşturmanın nasıl başladığındadır.

TCK m. 103/2, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hâlini ayrı bir ceza aralığına bağlar: ceza on altı yıldan aşağı olamaz, mağdur on iki yaşını tamamlamamışsa on sekiz yıldan az olamaz. Bu, birinci fıkraya eklenen bir artırım değil, kendi alt sınırı olan bağımsız bir hâldir; alt sınır birinci fıkranın üst sınırının da üzerindedir.

Fıkranın uygulanabilmesi için organ veya cisim sokulduğunun kanıtlanması gerekir; kuşku sanık lehine yorumlanır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, adli muayene raporunda vücuda organ veya sair cisim sokulduğuna dair tıbbi delil bulunmayan bir dosyada, eylemin organ sokmak suretiyle gerçekleştirildiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığını belirterek fiilin TCK m. 103/1'in birinci cümlesindeki çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğunu kabul etmiş ve nitelikli istismardan kurulan hükmü bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2023/10206)⁷

Aynı ölçüt birden çok failin bulunduğu dosyalarda da işletilir. Adli Tıp Kurumu raporunda objektif bulgu saptanmayan bir olayda Daire, suça sürüklenen çocukların eylemlerinin TCK m. 103/2 kapsamında değil, TCK m. 103/1'in birinci cümlesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirlemiş; fiillerin toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğu bulunan bir kurumda gerçekleşmesi nedeniyle TCK m. 103/3-b'nin, değişik tarihlerde tekrarlanması nedeniyle de TCK m. 43/1'in uygulanması gerektiğini eklemiştir. (Yargıtay 9. CD, E. 2021/23471)⁸

Temel aralıklar mağdurun yaşına ve fiilin ağırlığına göre dörde ayrılır. 1) Cinsel istismarda ceza sekiz yıldan on beş yıla kadar hapistir. 2) İstismar sarkıntılık düzeyinde kalmışsa üç yıldan sekiz yıla kadar hapse hükmolunur. 3) Mağdur on iki yaşını tamamlamamışsa verilecek ceza istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz; bu, aralığın üst sınırını değil alt sınırını yükselten bir kuraldır. 4) TCK m. 103/2 kapsamındaki fiilde ceza on altı yıldan, mağdur on iki yaşını tamamlamamışsa on sekiz yıldan az olamaz.

TCK m. 103/3 beş nitelikli hâl sayar ve bunların varlığında yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezayı yarı oranında artırır: suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanılması, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içindeki bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından işlenmesi, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişilerce işlenmesi ve kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması. Hısımlık bağı somut olarak kurulmalıdır: Yargıtay 9. Ceza Dairesi, sanığın mağdurenin halasının eşi olması nedeniyle üçüncü derece kayın hısmı sayıldığını ve temel cezanın TCK m. 103/3-c ile artırılması gerektiğini belirterek artırım yapılmadan kurulan hükmü eksik ceza tayini nedeniyle bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2021/20731)⁹

TCK m. 103/4 ayrı bir artırım getirir: birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle, (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle işlenen istismarda ceza yine yarı oranında artırılır. TCK m. 103/5, istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine yol açması hâlinde ayrıca kasten yaralama hükümlerinin uygulanacağını söyler. TCK m. 103/6 ise suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını öngörür.

Fiil tamamlanmamışsa teşebbüs hükümleri devreye girer ve TCK m. 35/2 uyarınca ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirilir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi bu indirimin bir alt sınırı olduğunu belirtmiştir: TCK m. 103/2'den belirlenen temel cezadan teşebbüs nedeniyle yapılacak indirim sonucunda ortaya çıkan cezanın, cinsel istismarın basit hâline ilişkin TCK m. 103/1'deki cezanın altında kalmaması gerekir. (Yargıtay 9. CD, E. 2021/27389)¹⁰ Aynı kararda, henüz nitelikli istismarın icra hareketlerine başlanmamış olması hâlinde eylemin teşebbüs değil TCK m. 103/1'deki suç sayılacağı da belirtilmiştir.

Failin hareketlerini kendiliğinden sonlandırdığı hâller ayrıca değerlendirilir. Daire, suça sürüklenen çocuğun hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunmasına rağmen ciddi bir engel olmaksızın kendiliğinden vazgeçtiği olayda TCK m. 36/1'deki gönüllü vazgeçme hükümleri nedeniyle teşebbüsten ceza verilemeyeceğini, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin TCK m. 103/1'deki suçu oluşturduğunu saptamıştır. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/10188)¹¹ Cezanın miktarı bakımından son bir nokta: temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenirken kanun maddesindeki ibarelerin tekrarlanması yeterli değildir, denetime elverişli somut gerekçe gösterilmesi gerekir.²

TCK m. 104/1, cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı ayrı bir suç sayar ve cezayı iki yıldan beş yıla kadar hapis olarak belirler. Bu suç TCK m. 103'ten üç noktada ayrılır: mağdur on beş yaşını bitirmiş olmalıdır, fiil cebir, tehdit veya hile içermemelidir ve soruşturma ile kovuşturma şikâyete bağlıdır. Aynı fiil on beş yaşını tamamlamamış bir çocuğa yöneldiğinde TCK m. 103 uygulanır ve rızanın hukuki bir değeri olmaz.

Sınırın pratikteki karşılığı bir ispat sorunudur. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, mağdurenin sanıkla önceden tanıştıklarına ve sevgili olduklarına ilişkin aşamalardaki beyanları karşısında eylemin mağdurenin rızası hilafına gerçekleştirildiğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığını, suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş olan mağdurenin rızaen cinsel ilişkiye girdiğini belirlemiş ve fiilin çocuğun nitelikli cinsel istismarı değil reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunu kabul ederek hükmü bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2025/6531)¹² Nitelendirme değiştiğinde yalnız ceza aralığı değil, davanın şikâyete bağlı olup olmadığı da değişir.

TCK m. 104'ün ikinci ve üçüncü fıkraları bu tabloyu tersine çevirir. Suç, mağdurla arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenirse şikâyet aranmaksızın on yıldan on beş yıla kadar hapse hükmolunur; evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde de yine şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.

Bu dosyalarda çoğu zaman tek doğrudan delil mağdurun beyanıdır; bu nedenle beyanın nasıl alındığı ve nasıl tartışıldığı belirleyici olur. CMK m. 217 hâkimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabileceğini söyler. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, CMK m. 236/2'deki çocuğun bir defa dinlenmesi kuralına rağmen maddi gerçeğin aydınlatılması zorunlu olduğunda mağdurenin duruşmaya çağrılıp yeniden dinlenebileceğini, bu mümkün değilse soruşturmada alınan yazılı ve görüntülü beyanının duruşmada izlenip okunarak taraflara söz hakkı verilmesi gerektiğini belirtmiş; yalnız soruşturma beyanına dayanılarak kurulan hükmü bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2021/18803)¹³

Mağdurun yaşı hem suçun oluşumunu hem de hangi fıkranın uygulanacağını belirlediği için ayrı bir araştırma konusudur. Daire, yaş tespitine ilişkin raporlar arasında çelişki bulunan ve mağdurenin hastane doğumlu olmadığı anlaşılan bir dosyada, kemik grafilerinin dava dosyasıyla birlikte Adli Tıp Kurumu 1. Üst Kuruluna gönderilerek yaşın bilimsel olarak saptanmasını aramış, bu yapılmadan kurulan hükümleri eksik araştırma sayarak bozmuştur. (Yargıtay 9. CD, E. 2025/307)¹⁴

On beş yaşını tamamlamış mağdurlarda ikinci bir tespit gerekir: fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği. Bu yetenek gelişmemişse fiil, cebir, tehdit veya hile aranmaksızın TCK m. 103 kapsamında kalır. Raporlar çelişiyorsa çelişkinin adli tıp ihtisas dairesinde giderilmesi, mağdurun beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğinin de raporda değerlendirilmesi istenmektedir.¹

Beyan dışındaki deliller nitelendirmeyi doğrudan etkiler. Adli muayene raporunda organ veya cisim sokulmasına ilişkin bulgu yoksa fiil TCK m. 103/2 değil TCK m. 103/1 kapsamında değerlendirilir.⁷ Tanık delili bakımından ise CMK'daki tanıklıktan çekinme hakkı gözetilir: duruşmada tanıklıktan çekinen yakının soruşturma beyanının hükme esas alınması hukuka aykırıdır; Daire böyle bir dosyada diğer delillerin mahkûmiyete yeterli olması nedeniyle bu aykırılığı esasa etkili görmemiştir.⁹ Bu, aykırılığın sonuçsuz kaldığı anlamına gelmez; yalnızca o dosyada başka delillerin bulunduğunu gösterir.

Soruşturma kural olarak şikâyet aranmadan başlar. TCK m. 103/1'in tek istisnası, fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması ve failin de çocuk olmasıdır; bu hâlde soruşturma ve kovuşturma mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Böyle bir dosyada şikâyetten vazgeçme davayı sona erdirir: bölge adliye mahkemesinin, mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin şikâyetinden vazgeçmesi üzerine kamu davasının düşmesine hükmeden kararında Daire hukuka aykırılık görmemiştir.³

Görevli mahkeme, 5235 sayılı Kanun m. 14 uyarınca ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin suçun kanundaki cezasının üst sınırına göre belirlenir; on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara ağır ceza mahkemeleri bakar. Buna göre TCK m. 103/1'in istismar hâli ile TCK m. 103/2 ağır ceza mahkemesinin, sarkıntılık düzeyinde kalan fiil ise üst sınırı sekiz yıl olduğu için asliye ceza mahkemesinin görevindedir. Maddenin dışladığı ağırlaştırıcı nedenler teşebbüs, zincirleme suç ve takdiri indirim gibi her suça uygulanabilen genel nedenlerdir; TCK m. 103/3 ve m. 103/4 ise suçun kendi nitelikli hâlleridir ve o hâl için öngörülen cezayı belirledikleri için hesaba katılır. Nitelikli hâl eklendiğinde tablo bu nedenle değişir: Daire, üçüncü derece kayın hısmına karşı sarkıntılık suretiyle işlenen istismarda TCK m. 103/1 ve m. 103/3-c uyarınca öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla görevin ağır ceza mahkemesine ait olduğunu, asliye ceza mahkemesinin görevsizlik kararı vermesi gerektiğini belirtmiştir. (Yargıtay 9. CD, E. 2024/6791)¹⁵ Fiilin sarkıntılık değil istismar sayıldığı hâllerde de sonuç aynıdır.⁴ Fail suça sürüklenen çocuksa 5235 sayılı Kanun m. 12 çocuklara özgü kovuşturma hükümlerini saklı tutar; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m. 26, asliye ceza ve sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından adli süreçteki çocuklar hakkında açılacak davalara çocuk mahkemesinin, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarda ise çocuk ağır ceza mahkemesinin bakacağını düzenler.

Kovuşturmanın sınırını iddianame çizer. CMK m. 225/1 uyarınca hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail hakkında verilebilir; iddianamede cinsel taciz suçu anlatılmışken ek savunma hakkı verilerek sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarından mahkûmiyet kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.⁶ Suç vasfının değişmesi ek savunmayla değil, usulüne uygun açılmış bir dava ile mümkündür.

Uzlaştırma bu suçta gündeme gelmez. CMK m. 253/1-b uzlaştırma kapsamındaki Türk Ceza Kanunu suçlarını tek tek saymıştır ve TCK m. 103 bu listede yoktur; ayrıca CMK m. 253/3, şikâyete bağlı olsa bile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemeyeceğini açıkça söyler. Suç tarihi 2014 veya 2016 değişikliklerinden önce olan dosyalarda ise ayrı bir usul yükü doğar: TCK m. 7/2 uyarınca lehe kanun, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanıp sonuçlar karşılaştırılarak belirlenmeli ve her iki uygulama kararda denetime imkân verecek şekilde gösterilmelidir.²