Memuriyete engel suçlar (657 sayılı Kanun m. 48)

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 48, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartları sayar. Ceza mahkûmiyetine bağlı engel, genel şartların beşinci bendinde (m. 48/A-5) yer alır ve iki ayrı ölçüt içerir: 1) kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmak; 2) affa uğramış olsa bile maddede adı sayılan suçlardan birinden mahkûm olmak.

Danıştay 1. Dairesi bu iki ölçütü, süre yönünden belirlenen hapis cezası ve tür itibarıyla sayılan suçlar diye ayırır; iki hâlde de mahkûmiyet, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırır. (Danıştay 1. Daire, E. 2009/221)¹

Birinci grupta maddenin aradığı, suçun kasten işlenmiş olması ve hükmedilen hapis cezasının süresidir; eşik bir yıl dahil olmak üzere bir yıl ve üstüdür. Danıştay 12. Dairesi, görevi kötüye kullanma suçundan verilen 1 yıl hapis cezası ertelenmiş olsa bile memurun bu şartı kaybettiğini kabul etmiş ve göreve son verme işlemini hukuka uygun bulmuştur. (Danıştay 12. Daire, E. 2021/1968)²

Maddenin bugünkü metninde, cezanın süresi aranmaksızın ve af hâlinde de engel sayılan suçlar şunlardır:

TCK m. 53/1-a'ya göre kişi, kasten işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak kamu görevinin üstlenilmesinden ve atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılır. TCK m. 53/2 uyarınca bu yoksunluk, mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar sürer.

657 sayılı Kanun m. 48/A-5 ise engeli “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” diye kurar. Danıştay 1. Dairesine göre bu ibare, maddede belirlenen süreli hapis cezası veya sayılan suçlardan mahkûmiyet hâlinde, cezanın infaz süresi ya da ek süre tamamlanıp hak yoksunluğu kalksa bile mahkûmiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkı kazandırmaz ve nitelik kaybı nedeniyle memuriyete son verilmesini gerektirir; mahkûmiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmez.¹

Bu değerlendirme, duraksamanın giderilmesi istemi üzerine Danıştay 1. Dairesinin 2009 tarihli kararıyla yapılmış ve dosya Danıştay Başkanlığına sunulmuştur; bir dava dairesinin uyuşmazlığı çözdüğü karar değildir.¹

İkinci grupta ayrıca “affa uğramış olsa bile” ibaresi yer alır: maddede adı sayılan suçlardan mahkûmiyet, af hâlinde de memurluğa engel olarak kalır.

CMK m. 231/5'e göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), müsadereye ilişkin hükümler hariç, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. Sanık beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur (m. 231/8); bu süre içinde kasten yeni bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uyulursa açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilir (m. 231/10).

Danıştay 12. Dairesine göre HAGB, bünyesinde iki karar barındıran karma bir kurumdur: teknik anlamda hüküm sayılan ama hukuken varlık kazanamayan mahkûmiyet hükmü ve bu hükmün varlık kazanmasını engelleyen HAGB kararı; ikinci karar devam ettiği sürece ön hüküm hukuken sonuç doğuramaz. Daire, HAGB kararının CMK m. 223'te sayılan hükümler arasında yer almadığından hüküm niteliği taşımadığını, bu aşamada lehe veya aleyhe bir sonuç doğurmadığını ve kişinin 48/A-5'teki “mahkum olmamak” şartını henüz kaybetmediğini belirterek memurun görevine son verilmesini hukuka aykırı bulmuştur. (Danıştay 12. Daire, E. 2021/1703)³

Aynı Daire, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası verilip hükmün açıklanması geri bırakılan ve atama kurasıyla bir sağlık kurumuna atanan kişinin atamasının iptali üzerine açılan davada da aynı sonuca varmıştır. İlk derece mahkemesi davayı reddetmiş, bölge idare mahkemesi de istinaf başvurusunu reddetmişti; Daire, HAGB kararının bu aşamada lehe veya aleyhe hukuki bir sonuç doğurmadığını, bu nedenle “mahkum olmamak” şartının kaybedilmediğini belirterek bölge idare mahkemesi kararını bozmuştur. (Danıştay 12. Daire, E. 2021/8198)⁴

Danıştay 1. Dairesi de ertelemede denetim süresi sonunda cezanın infaz edilmiş sayıldığını ama mahkûmiyetin ortadan kalkmadığını, bu boşluğun HAGB ile doldurulduğunu; HAGB'de kişinin sanıklık durumunun devam ettiğini ve mahkûmiyet hiç açıklanmaksızın denetim süresi sonunda ceza davasının ortadan kalktığını belirtmiştir.¹

Anayasa Mahkemesine göre HAGB'nin denetim sürecinde kişinin suçluluğu sabit olmadığından kişi masumdur; düşürülen bir yargılamada verilen karar kesin bir ceza hükmü olarak kabul edilemez. (Anayasa Mahkemesi, B. No. 2018/19673)⁵ Mahkeme, idari uyuşmazlıkta salt HAGB kararından söz edilmesinin masumiyet karinesinin ihlali için yeterli olmadığını; kararın gerekçesinin bütün hâlinde ve nihai kararın münhasıran HAGB'ye konu fiillere dayanıp dayanmadığına bakılarak değerlendirileceğini de belirtir.⁵

657 sayılı Kanun m. 48/B-2, kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımayı da özel şart sayar ve bazı kurum yönetmelikleri HAGB kararını açıkça engel olarak yazar. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, böyle bir yönetmelik hükmüne dayanılarak kasten yaralama suçundan adli para cezası ve HAGB kararı bulunan bir polis akademisi öğrenci adayının ilişiğinin kesilmesini, idarenin aynı mesleğe personel yetiştiren diğer okulların yönetmeliklerinde cezanın üst sınırını esas alan düzenlemeleri kaldırıp belirli suçları ya da bir yıl veya üstü hapis cezasına mahkûmiyeti engel kabul ettiğini belirterek eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka aykırı bulmuştur. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2023/1811)⁶

Aynı Kurul, polis meslek eğitim merkezi yönetmeliğinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak” şartının arandığı başka bir dosyada, yaralama suçundan 1 yıl 2 ay hapis cezası verilip hükmün açıklanması geri bırakılan öğrencinin ilişiğinin kesilmesini, kayıtların ayrı bir mercide nesnel ve gerekçeli olarak değerlendirildiğini belirterek hukuka uygun bulmuştur; karar oyçokluğuyla verilmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2020/993)⁷

Hapis cezasının ertelenmesi HAGB'den farklı sonuç doğurur. Danıştay 12. Dairesine göre mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde tecil edilen mahkûmiyet esasen vaki olmamış sayıldığından memurluğa engel değildi; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ise mahkûmiyet kararı ertelenmiş olsa bile denetim süresi iyi hâlli geçirildiğinde ceza infaz edilmiş sayılır, mahkûmiyete bağlanan hak yoksunlukları ortaya çıkar ve kasten işlenen bir suçtan 1 yıl veya daha fazla hapis cezası alanlar cezası ertelenmiş olsa dahi Devlet memuru olamaz; memur olanların görevine 657 sayılı Kanun m. 98/b uyarınca son verilebilir.²

Daireye göre 48/A-5'te önceden bulunan “tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” ibaresi 5728 sayılı Kanunla metinden çıkarılmıştır ve 5237 sayılı Kanuna göre kasten işlediği bir suçtan aldığı hapis cezası ertelenen memurun görevine, 48/A-5'teki süre koşulu gerçekleşmişse, işlediği fiil tarihine ya da işlem tarihine bakılmaksızın 657 sayılı Kanun m. 98/b uyarınca son verilebilir.² Danıştay 1. Dairesi ise mülga 765 sayılı Kanun döneminde verilmiş tecil kararlarında deneme süresinin beklenmesi gerektiğini ve görevdeki personelin bu kararlara dayanılarak görevine son verilemeyeceğini belirtmiştir.¹

Birinci gruptaki engel hapis cezasına bağlanmıştır; maddenin lafzı “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına” mahkûm olmamaktır. Benzer lafızdaki 5188 sayılı Kanun m. 10 bakımından Danıştay 10. Dairesi, hakaret suçlarından adli para cezasına hükmedilip hükmün açıklanması geri bırakılan kişinin ceza kararlarının bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyeti içermediğini ve maddede adı sayılan suçlardan olmadığını belirtmiştir. (Danıştay 10. Daire, E. 2021/781)⁸ İkinci grupta ise maddenin lafzı ceza türü ayırmaz; “affa uğramış olsa bile” sayılan suçlardan “mahkûm olmamak” şartını arar. Bu gruptaki bir suçtan verilen adli para cezasının 48/A-5 bakımından sonucunu doğrudan çözen bir Danıştay kararı bu sayfada yer almıyor.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, kurum yönetmeliklerinde suçun kanunda öngörülen cezasının üst sınırını esas alan düzenlemelerle bir yıl veya üstü hapis cezasına mahkûmiyeti esas alan düzenlemeleri birbirinden ayırmıştır.⁶ 657 sayılı Kanun m. 48/A-5'in lafzı da suçun kanundaki cezasının üst sınırını esas almaz: birinci grupta ölçüt kişinin mahkûm olduğu hapis cezasının süresi, ikinci grupta suçun türüdür.

657 sayılı Kanun m. 48'in bugünkü metninde ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda “yüz kızartıcı suç” deyimi geçmez. Memurluğa engel suçlar, m. 48/A-5'te adlarıyla tek tek sayılır.

Deyim, maddenin eski metinlerinden gelir. Danıştay 1. Dairesinin aktardığı 243 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik metinde engel, “zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan” hükümlü bulunmamak biçiminde yazılıydı. Daireye göre 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle suç türleri yeni Türk Ceza Kanunundaki sınıflandırmaya uygun belirlenerek sayılmıştır.¹

657 sayılı Kanunda deyime bugün disiplin hükmünde rastlanır: m. 125'in birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendi, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiilini Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayar. Danıştay 12. Dairesi bu hükmü, ceza davasında HAGB kararı verilmiş bir memur hakkındaki memurluktan çıkarma işleminde uygulamıştır. (Danıştay 12. Daire, E. 2020/1483)⁹

657 sayılı Kanun m. 98/b'ye göre memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya memurluğu sırasında bu şartlardan birini kaybeden Devlet memurunun memurluğu sona erer. Danıştay 12. Dairesinin incelediği iki dosyada da idare, mahkûmiyete bağlı göreve son verme işlemini m. 48/A-5 ile m. 98/b'yi birlikte uygulayarak kurmuştu.²³

Danıştay 12. Dairesi, kasten işlenen suçtan verilen 1 yıl hapis cezası ertelenmiş olarak kesinleşen memurun görevine son verilmesini hukuka uygun bulmuştur.² Buna karşılık Daire, hakkında HAGB kararı verilen memurun görevine 48/A-5'teki şartı kaybettiği gerekçesiyle son verilmesini hukuka aykırı saymıştır.³

Memurluktan çıkarma disiplin cezası ayrı bir yoldur. Danıştay 12. Dairesine göre zimmet fiilinden yapılan ceza yargılamasında verilen HAGB kararı, aynı eylemin disiplin yönünden ele alınmasına ve disiplin cezası verilmesine engel değildir; ancak ceza davasındaki fiilin disiplin hukukuna göre de sabit olduğu belirtilerek karara esas alınması masumiyet karinesinin ihlali sonucunu doğurur. Dairenin onadığı olayda fiil, ceza davasından bağımsız olarak disiplin soruşturmasındaki bilgi ve belgeler, ifadeler ve olayların oluş şekliyle sabit görülmüştü.⁹

657 sayılı Kanun m. 48/A-8'e 2016'da eklenen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartı, Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E. 2018/73, K. 2019/65 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, bu iptalden sonra ve yeni bir yasal düzenleme yapılmamışken 48/A-8'e dayanılarak kurulan işlemlerin yasal dayanağını kaybettiğine karar vermiştir; karar oyçokluğuyla verilmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2021/1)¹⁰

Bugün bu incelemelerin kanuni dayanağı, 17/04/2021 tarihinde yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunudur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna göre Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesi esasa değil şekle yönelikti ve kanun koyucu bu eksiklikleri 7315 sayılı Kanunla gidermiştir; karar esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla verilmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E. 2019/2355)¹¹

7315 sayılı Kanun m. 3/1'e göre arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır. m. 3/2 ise gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca bu incelemeye tabi tutulanlar ve milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis ve hizmetlerde istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ile arşiv araştırmasının birlikte yapılacağını öngörür.

m. 4'e göre arşiv araştırması şu bilgilerin mevcut kayıtlardan tespitidir: 1) kişinin adli sicil kaydı; 2) kolluk kuvvetlerince hâlen aranıp aranmadığı; 3) hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığı; 4) kesinleşmiş mahkeme kararları, CMK m. 171/5 ve m. 231/13 kapsamında alınan kararlar ile devam eden veya sonuçlanmış soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olgular; 5) kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığı. CMK m. 231/13, HAGB kararlarının bunlara mahsus bir sisteme kaydedileceğini düzenler. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da HAGB kararlarına ilişkin kayıtların arşiv araştırmasının konuları arasında yer aldığını belirtmiştir.¹¹

m. 5'e göre güvenlik soruşturmasında bunlara ek olarak kişinin görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verileri, yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiği ve terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığı araştırılır.

Elde edilen yorum içermeyen olgusal veriler, ilgili kurumda başkan dahil en az beş kişiden kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletilir; Komisyon nesnel ve gerekçeli değerlendirmesini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunar ve mahkemeler istediğinde bu bilgiler sunulur (m. 7). Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna göre verileri değerlendiren birim ile bu değerlendirme sonucunda karar verecek birimin farklı olması, 7315 sayılı Kanunla getirilen en önemli usuli güvencelerden biridir; işlemi tesis eden makam dışında değerlendirme yapan bir birimin bulunmadığı dosyada işlem bu yönden de hukuka aykırı bulunmuştur.¹¹ Verilerin ayrı bir mercide değerlendirildiği başka bir dosyada ise Kurul, uygulamayı 7315 sayılı Kanundaki temel kurallarla uyumlu saymıştır.⁷

Anayasa Mahkemesi, kasten yaralama suçundan HAGB kararı verilip denetim süresi sonunda kamu davası düşürülen bir adayın, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle infaz ve koruma memurluğuna kabul edilmemesi üzerine açılan davada, bölge idare mahkemesinin HAGB kararına dayanan ve suçluluğu ima eden gerekçesini masumiyet karinesinin ihlali saymıştır.⁵

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun m. 10/d, TCK m. 53'te belirtilen süreler geçmiş olsa bile üç engel sayar: 1) kasten işlenen bir suçtan bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmak; 2) affa uğramış olsa bile bentte sayılan suçlardan mahkûm olmak veya bu suçlardan hakkında HAGB kararı verilmiş olmak; 3) bentte sayılan bazı suçlardan hakkında devam etmekte olan bir kovuşturma bulunmak. m. 10/h ayrıca güvenlik soruşturmasının olumlu olmasını arar.

Bu metin, 30/11/2024 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren 7533 sayılı Kanunla değişmiştir. Danıştay 10. Dairesinin aktardığına göre değişiklikle (d) bendindeki “veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş” ibaresi çıkarılmış, (2) numaralı alt bende “veya bu suçlardan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmemiş olmak” ibaresi eklenmiş, (3) numaralı alt bentteki “Anayasal düzene” ibaresi “Devletin güvenliğine, anayasal düzene” şeklinde değiştirilmiş ve “soruşturma veya” ibaresi çıkarılmıştır. Daire, “soruşturma veya” ibaresinin çıkarılmasını lehe düzenleme sayarak bu değişikliğin yargılama aşamasında da dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. (Danıştay 10. Daire, E. 2022/4952)¹² Daire ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 24/09/2024 tarihli ve E. 2024/65, K. 2024/163 sayılı kararıyla 5188 sayılı Kanun m. 11/4'teki “Bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği” ibaresinin (d) bendinin (3) numaralı alt bendi yönünden iptal edildiğini ve iptal hükmünün, kararın 21/11/2024 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiğini aktarmıştır.¹² Bugünkü metinde HAGB kararı, yalnız (2) numaralı alt bentte sayılan suçlar için engel olarak yazılıdır.

Danıştay 10. Dairesine göre 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 02/01/2017'de yapılan değişiklikten önceki metinde HAGB yer almadığından, 02/01/2017'den önce özel güvenlik görevlisi olan kişi bakımından, suç tarihi ve HAGB kararı da bu tarihten önceyse, HAGB kararı engel oluşturmaz. Daire HAGB kararının mahkûmiyet sonucunu doğurmadığını, denetim süresi iyi hâlle geçirilirse mevcut hükmün tümüyle ortadan kalktığını da belirtmiştir. (Danıştay 10. Daire, E. 2020/2381)¹³

Aynı Daire, hakaret suçlarından adli para cezasına hükmedilip HAGB kararı verilen bir görevlinin kimlik kartının, m. 10/d'deki şartları taşıdığı hâlde yalnız bu ceza kararları gerekçe gösterilerek güvenlik soruşturması olumsuz sayılıp iptal edilmesini hukuka aykırı bulmuştur; Daireye göre bu uygulama m. 10'u anlamsız kılar ve hukuki belirsizlik yaratır. Karar oy çokluğuyla verilmiştir.⁸

m. 10/h'deki güvenlik soruşturması şartı, Anayasa Mahkemesinin 21/04/2022 tarihli ve E. 2021/42, K. 2022/45 sayılı kararıyla mülga 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılan güvenlik soruşturması yönünden iptal edilmiştir. Danıştay 10. Dairesine göre şartın kendisi iptal edilmemiştir; idare 7315 sayılı Kanunda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yeniden güvenlik soruşturması yapıp yeni bir işlem tesis edebilir.¹³

m. 10/d-2'de sayılan suçlar şunlardır: