Terörle Mücadele Kanunu suçları (3713 sayılı Kanun m. 7)

Madde 7 tek bir suç değil, birbirinden ayrı birkaç düzenleme taşır. Birinci fıkra, cebir ve şiddet kullanılarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle Kanun'un 1. maddesinde belirtilen amaçlara yönelik suç işlemek üzere terör örgütü kuranlar, yönetenler ve bu örgüte üye olanlar bakımından bağımsız bir ceza koymaz; bu kişilerin Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağını söyler. Aynı fıkra, örgütün faaliyetini düzenleyenlerin de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılacağını ekler. Bu yüzden örgüt kurma, yönetme ve üyelik dosyalarında ceza TCK m. 314'ten okunur: örgüt kuran veya yöneten kişi için on yıldan onbeş yıla kadar, örgüte üye olanlar için beş yıldan on yıla kadar hapis.

Maddenin bağımsız bir suç tanımlayan bölümü ikinci fıkradır. 3713 sayılı Kanun m. 7/2'ye göre terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi cezalandırılır. Fıkranın ikinci cümlesi suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesini nitelikli hâl sayar; üçüncü cümlesi suça iştirak etmemiş yayın sorumluları için ayrı bir adli para cezası öngörür; 2019'da eklenen dördüncü cümlesi ise haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağını yazar.

İkinci fıkranın son cümlesi bir liste açar: "Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır." Listedeki (a) bendi 2015'te yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükteki (b) bendi, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde 1) örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınmasını, 2) slogan atılmasını, 3) ses cihazları ile yayın yapılmasını, 4) örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesini sayar.

Üçüncü fıkra ayrı bir suçtur ve ayrı bir ceza aralığı taşır: terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar cezalandırılır. Dördüncü fıkra, ikinci fıkrada belirtilen suçların dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde ya da öğretim kurumlarında, öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi hâlinde cezayı ağırlaştırır.

Beşinci fıkra bir içtima kuralı koyar: terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına ikinci fıkradaki suçu, 6. maddenin ikinci fıkrasındaki suçu ya da 2911 sayılı Kanun m. 28/1'deki kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu işleyenler hakkında, Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesinin üçüncü fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez. Bu yollamanın bugünkü karşılığı okunurken Türk Ceza Kanunu m. 314'ün üçüncü fıkrasının Anayasa Mahkemesinin 5/11/2024 tarihli kararıyla iptal edildiği gözden kaçırılmamalıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, propaganda suçunun bu yapı içindeki yerini şöyle anlatmıştır: örgüt sempatizanlığı ceza hukuku yönünden bir sorumluluk doğurmadığına göre örgütün propagandasını yapmak terör suçlarına açılan ilk kapıdır ve bu nedenle propaganda suçunu düzenleyen normların, aşamanın hassasiyeti göz önünde tutularak stratejik bir titizlikle yorumlanması ve uygulanması gerekir. (Yargıtay CGK, E. 2023/131)¹

Temel ceza 3713 sayılı Kanun m. 7/2'nin birinci cümlesindedir: bir yıldan beş yıla kadar hapis. Kanun bu suçta adli para cezasını seçenek yaptırım olarak öngörmez; madde metninde yalnızca hapis cezası yazılıdır.

Tek nitelikli hâl aynı fıkranın ikinci cümlesindedir: suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu artırımın pratik önemi büyüktür, çünkü sosyal medya paylaşımları uygulamada bu kapsamda değerlendirilmektedir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bir sosyal medya platformu üzerinden gerçekleştirilen eylemin basın ve yayın yolu ile işlendiğinin kabul edileceğini ve m. 7/2'nin ikinci cümlesindeki nitelikli hâle göre temel cezada yarı oranında artırım yapılması gerekeceğini, bu durumda üst sınırın yedi yıl altı ay olacağını belirtmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2023/17063)²

Fıkranın üçüncü cümlesi failin değil, yayın organının sorumlularının cezasını düzenler: basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Bu, suça iştirak etmiş olmayı gerektirmeyen ayrı bir yaptırımdır.

İkinci fıkranın son cümlesindeki listeye giren davranışlar da "bu fıkra hükümlerine göre" cezalandırıldığı için aynı ceza aralığına tabidir. Buna karşılık üçüncü fıkra kendi aralığını taşır: propagandaya dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılır; bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz. Bu bir artırım değil, kendi alt sınırı yükseltilmiş bağımsız bir aralıktır.

Dördüncü fıkra, ikinci fıkradaki suçların sayılan yerlerde işlenmesi hâlinde "bu fıkradaki cezanın iki katı" hükmolunacağını söyler. Sayılan yerler dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentiler ile öğretim kurumları, öğrenci yurtları ve bunların eklentileridir.

Bu artırımın nasıl yapılacağı uygulamada hataya yol açmaktadır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, hükmün ikinci fıkra uyarınca verilen cezanın iki katının hükmolunmasını gerektirdiğini belirtmiş; m. 7/2'den verilen bir yıl hapis cezasının iki katı olan iki yıl yerine, cezada iki kat oranında artırım yapılarak üç yıl belirlenmesini fazla ceza tayini sayarak hükmü bozmuştur. (Yargıtay 3. CD, E. 2021/5096)³

Cezanın miktarını belirleyen bir başka etken failin yaşıdır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan bir fail hakkında Türk Ceza Kanunu m. 31/3 uyarınca üçte bir oranında indirim yapılmasının emredici olduğunu, indirim yapılmadan kurulan hükümde fazla ceza tayin edildiğini saptamış ve kesinleşmiş hükmü bu nedenle kanun yararına bozarak cezayı kendisi düzeltmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2023/27072)⁴ Ayrıca 3713 sayılı Kanun m. 5'teki artırım hükümlerinin çocuklar hakkında uygulanmayacağı maddenin kendi son fıkrasında yazılıdır.

Cezanın hangi fıkra veya bende göre belirlendiğinin hükümde doğru gösterilmesi de bir hukuka aykırılık sebebidir. Daire, temel cezanın belirlendiği kanun maddesinin 3713 sayılı Kanun'un 7/2-b-2 maddesi yerine 7/2 maddesi olarak yazılmasını, kabul ve uygulamaya göre hukuka aykırı bulmuştur. (Yargıtay 3. CD, E. 2022/21866)⁵

Maddenin bugünkü hâli 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanun'la kurulmuştur ve suçun unsurları bakımından en ciddi değişiklik odur. Yargıtay 3. Ceza Dairesi bu değişikliğin sonucunu tek cümleyle özetler: maddenin yeni hâliyle propagandanın yapılış şekline sınır getirilmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2022/30143)⁶ Daire başka bir kararında da bu değişiklikten sonra fiilin ancak "terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapma" durumunda suç teşkil edeceğini, böylece düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki kriterine uygun hâle getirilerek son hâlini aldığını belirtmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2024/18431)⁷

Aynı kararda Daire propagandayı, belli bir görüşün veya ideolojinin toplum içinde yayılmasını ve fikir ile kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için her türlü maddi ve manevi araca başvurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak olarak tanımlamıştır. Fakat tanımın kendisi suçu kurmaya yetmez: Daireye göre propaganda yapma fiilinden örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler, örgüte karşı duyulan düşmanlığı ortadan kaldıran davranışlar anlaşılabilirse de bütün bu faaliyetlerin maddenin son hâli gereğince örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olması gerekir. Daire bunu açık bir cümleyle bağlar: her türlü propaganda fiili bu suçun oluşması için yeterli olmayacak, ancak maddede sayılan alternatif niteliklere sahip olan propaganda fiilleri suç teşkil edecektir.⁶

Bu eşik iki yönlü çalışır. Bir yandan propagandanın biçimi serbesttir: Daireye göre örgütün propagandasının belirli bir şekilde yapılması şart değildir, yazılı ve sözlü fiillerle olabileceği gibi gösteri, protesto ve benzeri yollarla yapılması da mümkündür.⁶ Öte yandan içerik bakımından sınır dardır ve bu sınır aşılmadıkça fiil suç değildir.

Suçun manevi unsuru da dar tutulmuştur. Daire, bu suçun ancak kastla işlenebileceğini, taksirle işlenemeyeceğini; maddenin son hâlinden sonra olası kastla dahi işlenemeyeceğini, doğrudan kast gerektiğini belirtmiştir. Gerekçe olarak da failin propaganda yapmaktaki amacının örgütün iyi gösterilmesine, destek görmesine ve toplum nezdinde benimsetilmesine yönelik olması gerektiğini göstermiştir.⁶

Eşiğin somut sonucu beraattir. Daire, hükme esas alınan paylaşımların örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı bir dosyada suçun unsurlarının oluşmadığına ve beraat kararı verilmesi gerektiğine hükmederek mahkûmiyeti bozmuştur.⁶ Başka bir dosyada da paylaşım içeriklerinin bu niteliği taşımaması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmayacağını, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesinin kanuna aykırı olduğunu belirtmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2022/12220)⁸

Nitelendirmenin kime ait olduğu konusunda Daire nettir: propagandanın maddede aranan niteliklere sahip olup olmadığı her somut olayda hâkim tarafından değerlendirilecek bir husustur.⁶ Yani eşik soyut bir formül değil, dosyaya bakılarak kurulan bir yargıdır.

Bu maddeden açılan dosyaların büyük kısmı bir sosyal medya hesabındaki paylaşımlardan doğar. Yargıtay'ın burada aradığı ilk şey, paylaşımın içeriğinin maddedeki niteliği taşıyıp taşımadığıdır; ikincisi ise mahkemenin bunu gösterip göstermediğidir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, sanığın sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı hangi paylaşımların suçun "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden" unsurlarını oluşturduğu açıkça gösterilip tartışılmadan, suça esas alınan veya alınmayan paylaşımların neler olduğu ve denetime olanak verecek biçimde tarihleri gösterilmeden hüküm kurulmasını gerekçesiz hüküm saymış ve bunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/1, Anayasa m. 141/2 ile Ceza Muhakemesi Kanunu m. 34/1 ve m. 230/1-c'ye aykırılık olarak nitelendirmiştir.⁷ Uygulamadaki karşılığı şudur: "paylaşımları propaganda niteliğindedir" biçimindeki toplu bir kabul, denetlenebilir bir gerekçe değildir.

Aynı kararda Daire, cezada artırım öngören m. 7/2'nin ikinci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için paylaşımların herkese açık şekilde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir.⁷ Basın ve yayın yoluyla işleme nitelikli hâli, paylaşımın erişilebilirliğine bağlı bir tespittir; hesabın kapalı ya da açık olması dosyada araştırılması gereken bir olgudur.

İçerik eşiğinin altında kalan paylaşımlar için Daire, soruşturma aşamasında verilen kararları da denetler. Bir dosyada Cumhuriyet Başsavcılığı, paylaşımda kullanılan sözlerin örgütün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden niteliğe ulaşmadığı, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu, ciddi bir tehlike yaratmadığı ve paylaşımın sempatizanlık düzeyinde kaldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermişti. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, paylaşımın herkes tarafından görülebilecek olması da dikkate alındığında kamu davası açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğunu ileri sürerek kanun yararına bozma istemişti; Daire bu istemi paylaşmadı ve eylemin nitelendirilmesi açısından kovuşturmaya yer olmadığı kararında isabetsizlik görülmediğini belirterek istemi reddetti. (Yargıtay 3. CD, E. 2024/16716)⁹

Aynı kararda Daire, paylaşımın niteliği için işletilecek testi de yazmıştır: toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın, yazı veya sözlerle verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı varsa sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi ölçütler açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.⁹

İspat sorunu bu suçta iki katmanlıdır: paylaşımın gerçekten faile ait olup olmadığı ve içeriğinin maddedeki niteliği taşıyıp taşımadığı. Yargıtay her iki katman için de somut araştırma yükümlülüğü koyar.

Hesabın aidiyeti tartışmalıysa dosya eksik araştırmayla kapatılamaz. Sanığın aşamalarda hesabının çalındığını ve propaganda içeren paylaşımların kendisi tarafından yapılmadığını savunduğu bir dosyada Daire; hesabın başkaları tarafından açılıp kullanılıp kullanılmadığının tespitine yönelik olarak profile ekli kişilerin veya yakınlarının bilgisine başvurulmasını, suça konu paylaşımların gerçekleştirildiği tarih ve sonrasında hesaba sanık veya bir başkası tarafından şifre kullanmak suretiyle giriş yapılıp yapılmadığının ve girişte kullanılan IP bilgilerinin gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak belirlenmesini aramış, bunlar yapılmadan kurulan hükmü eksik araştırma nedeniyle bozmuştur.⁷

İkinci katmanda aranan şey, hangi paylaşımın hangi unsuru oluşturduğunun karar yerinde gösterilmesidir. Daire bu tespiti "açıkça gösterilip tartışılma" ölçüsüne bağlar ve paylaşımların tarihlerinin denetime olanak verecek biçimde gösterilmesini ister.⁷ Bu, hükmün Yargıtay tarafından denetlenebilmesinin ön şartıdır: hangi içerik esas alınmışsa onun ayrıca değerlendirilmesi gerekir.

Nitelendirme yapılırken bakılacak ölçütleri Yargıtay Ceza Genel Kurulu ayrıntılandırmıştır. Kurul, müdahalenin demokratik toplum için zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı tartışmasında 1) ifadeleri söyleyenin kim olduğu ve kitleleri etkileme potansiyeli, 2) kime karşı söylendiği ve muhatap kitle, 3) söylenen sözlerin içeriği ve bağlamı, 4) söylendiği yer ve zaman, 5) kullanılan vasıtaların etkinliği, 6) müdahalenin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki oluşturup oluşturmadığı ölçütleri yanında 7) ifadenin güncel bir toplumsal tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı ve 8) kişinin kendini gerçekleştirmesine faydasının bulunup bulunmadığının da olaysal bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir.¹

Kurul ayrıca bir eşik cümlesi kurar: kasten işlenen tipik eylemin, korunan değerler açısından ciddi, yakın ve açık bir tehlike oluşturuyor olması aranmalı ve bu husus olgusal temellere dayanan ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konmalıdır.¹ Yani tehlike, kararda gösterilmesi gereken bir olgudur; varsayılamaz.

Muhatap kitle ölçütünün somut bir sonucu da vardır. Ceza Genel Kurulu, gerek tanımları ve ontolojik anlamı gerekse uygulamada kazandığı görünüm şekilleri itibarıyla bir kişiye yapılan telkinin ya da zaten aynı görüşe mensup gruba karşı kapalı icra olunan davranışların propaganda olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.¹ Kurul bu noktada Dairenin, ceza infaz kurumundaki bir kişiye gönderilmek üzere yazılan mektubun tek başına kitleleri etkileyecek nitelikte olmadığını belirten kararına da yer vermiştir.¹

Nihayet, eylemin hangi suçu oluşturduğunun tespiti de bir nitelendirme sorunudur ve dosyanın hangi mahkemede görüleceğini belirler. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, gösteride atılan sloganların istikrar kazanmış uygulamaya göre Türk Ceza Kanunu m. 215 kapsamında değerlendirilebileceği bir dosyada, bu suç için öngörülen cezanın iki yıla kadar hapis olduğunu ve 5235 sayılı Kanun m. 12'de bu suça ilişkin istisnai bir düzenleme bulunmadığını saptamıştır. (Yargıtay 3. CD, E. 2023/3103)¹⁰

3713 sayılı Kanun m. 7/2'nin dördüncü cümlesi 2019'da eklenmiştir ve doğrudan bir sınır çizer: haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, maddenin tarihi seyrini anlatırken bu eklemeyi de sayarak safahatta yapılan her değişikliğin ifade ve basın özgürlüğü lehine geliştiğini belirtmektedir.⁷

Kanuni istisnanın yanında bir de genel hukuka uygunluk denetimi vardır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 3713 sayılı Kanun m. 7/2'de düzenlenen tipik fiillerin gerçekleştirildiği her hâlde hukuka uygunluk sebebi bulunup bulunmadığı denetiminin yapılmasının suç teorisinin emrettiği bir zorunluluk olduğunu, fiilin ikinci fıkranın ilk ya da son cümlesine girmesinin bu sonuç bakımından bir farkı bulunmadığını belirtmiştir.¹ Kurula göre fiil tipe uysa ve kasten işlense de düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında kalmakta ise hukuka uygun olması nedeniyle suç teşkil etmeyecektir.¹ Dayanak Türk Ceza Kanunu m. 26/1'deki hakkın kullanılmasıdır.

İkinci fıkranın son cümlesindeki liste bakımından Kurul uzun süredir tartışılan soruyu da cevaplamıştır. Kurula göre bu liste kapsamında kalan fiil ve davranışların propaganda suçunu oluşturması için mutlaka cebir, şiddet veya tehdit içermesi gerekmez; ancak normla korunan hukuki değerlerden herhangi biri için ciddi tehlike oluşturulduğunda suç oluşabilir. Kurul bunu somutlaştırır: bu fiil ve davranışların toplumsal barışı ve kamu düzenini ciddi biçimde tehdit ettiği ya da terör suçlarının işlenmesini veya örgüte katılmayı doğrudan teşvik ettiği durumlarda suçun vücut bulabileceği açıktır.¹

Bütün ölçütler arasında bir tanesi belirleyicidir. Kurul, ilke ve kriterler somut olaya uygulanırken temel belirleyici kriterin şiddete çağrı olduğunu ve değerlendirmelerde fiilin icra edildiği gösterilerin barışçıl olup olmadığının da gözetilmesi gerektiğini yazmıştır.¹

Kurulun önündeki olay bu ölçütlerin nasıl işlediğini gösterir. Kaymakamlık izniyle düzenlenen bir kutlama sırasında pankart asma eyleminde Kurul; etkinliğin kolluk müdahalesi olmadan olaysız şekilde dağılmasına, kamu düzeninin bozulduğuna yönelik bir tespitin bulunmamasına ve pankart içeriğinin açıkça şiddete çağrı, terör suçlarının işlenmesine veya anlamsız nefret duygularının kışkırtılmasına sevk eden bir unsur barındırmamasına dayanarak eylemin Türk Ceza Kanunu m. 26/1 kapsamında ifade özgürlüğü hakkının kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiğine ve suçun unsurları itibarıyla oluşmadığına karar vermiştir. Kurul, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aksi yöndeki itirazını haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.¹

Eşiğin altında kalan bir eylem her zaman cezasız kalmaz; başka bir suça girebilir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, bir gösteri sırasında atılan sloganların istikrar kazanmış uygulamaya göre Türk Ceza Kanunu m. 215'te düzenlenen "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde suçu ve suçluyu övme" suçunu oluşturabileceğini belirtmiştir.¹⁰ Aynı yönde başka bir kararında Daire, bir etkinlik sırasında slogan atma eyleminin 3713 sayılı Kanun m. 7/2'deki suçun unsurlarını oluşturmadığını, Türk Ceza Kanunu m. 215'teki suçun unsurlarının ve cezalandırılma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılarak sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkûmiyet kararı verilmesini bozma sebebi saymıştır.⁵

3713 sayılı Kanun m. 7/1 örgüt kurma, yönetme ve üyeliği Türk Ceza Kanunu m. 314'e bağladığı için, aynı kişinin hem üyelikten hem propagandadan yargılandığı dosyalarda iki suçun sınırı belirleyici olur. Aradaki ceza farkı da büyüktür: üyelikte aralık beş yıldan on yıla kadar hapis iken propagandada bir yıldan beş yıla kadar hapistir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelik için önce bir tanım kurar: örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Daireye göre örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır ve organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. (Yargıtay 3. CD, E. 2024/22229)¹¹

Bu tanımın ölçülebilir karşılığı, Dairenin istikrarlı biçimde tekrarladığı üç ölçüttür: silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.¹¹ Daire bu kurala bir istisna da tanır: niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibarıyla süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.¹¹

Sınırın alt ucunu Daire açıkça çizer: örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.¹¹ Somut bir dosyada Daire, sanığın örgütle organik ilişki içine girip süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren örgütsel eylem ve faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığını saptayarak beraat yerine verilen mahkûmiyet kararını bozmuştur.¹¹

Üçüncü bir kategori de vardır: örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme. 3713 sayılı Kanun m. 7/5, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına ikinci fıkradaki propaganda suçunu, 6. maddenin ikinci fıkrasındaki suçu veya 2911 sayılı Kanun m. 28/1'deki suçu işleyenler hakkında Türk Ceza Kanunu m. 314/3'te tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceğini düzenler. Bu hükmün bugün nasıl uygulanacağı, atıf yapılan fıkranın Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle dosyaya göre değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise iki suçu bir seyir içinde konumlandırır: örgüt propagandasına maruz kalınmasının da etkisiyle teşekkül etmiş sempatizanlık, propaganda yapmak, örgüte yardım etmek, örgüt adına suç işlemek, örgüte üye olmak ve nihayet terör eylemlerine katılmak.¹ Bu sıralama bir ceza kuralı değildir; ama uygulamada iki nitelendirmenin neden aynı dosyada tartışıldığını açıklar.

Propaganda dosyalarının yanında sıkça karşılaşılan ikinci hüküm 3713 sayılı Kanun m. 6'dır ve "Açıklama ve yayınlama" başlığını taşır. Maddenin birinci fıkrası iki ayrı fiili cezalandırır: isim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini açıklamak veya yayınlamak; terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklamak veya yayınlamak ya da bu yolla kişileri hedef göstermek. Ceza bir yıldan üç yıla kadar hapistir.

Maddenin ikinci fıkrası propaganda suçuna komşudur ama ondan ayrıdır: terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar cezalandırılır. Ceza yine bir yıldan üç yıla kadar hapistir. İçerik ölçütü m. 7/2 ile aynı sözcüklerle kurulmuştur; fark, fiilin başkasına ait bir bildiri veya açıklamanın basılması ya da yayınlanması olmasıdır.

Üçüncü fıkra, Kanun'un 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanları veya yayınlayanları bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırır. Dördüncü fıkra ise yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunacağını düzenler.

3713 sayılı Kanun m. 5 ise bir artırım hükmüdür ve kapsamı sanıldığından dardır. Madde, artırımı yalnız "3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler" bakımından öngörür. 3. madde terör suçlarını Türk Ceza Kanunu'nun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile 310. maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar olarak sayar; 4. madde ise sayılan bir dizi suçun bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde terör suçu sayılacağını söyler. 3713 sayılı Kanun m. 7/2'deki propaganda suçu bu iki listede yer almadığı için m. 5'teki artırım propaganda cezasına uygulanmaz.

Artırımın kendisi de dikkat ister. Madde, m. 3 ve m. 4'teki suçlarda ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezalarının yarı oranında artırılarak hükmolunacağını, bu suretle tayin olunacak cezalarda gerek o fiil için gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırının aşılabileceğini, müebbet hapis cezası yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacağını yazar. İkinci fıkra bir mükerrerlik yasağı koyar: suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse sadece o madde hükmüne göre artırım yapılır, ancak yapılacak artırım cezanın üçte ikisinden az olamaz. Son fıkra ise maddenin çocuklar hakkında uygulanmayacağını belirtir.

Sosyal medya dosyalarında birden çok paylaşım söz konusu olduğu için zincirleme suç kuralı sık uygulanır. Türk Ceza Kanunu m. 43/1'e göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda bir cezaya hükmedilir, ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Aynı fıkranın son cümlesi, mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu hükmün uygulanacağını söyler; propaganda suçunda zincirleme suç kuralı bu cümle üzerinden işler.

Zincirin nerede kesildiği önemlidir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, propaganda suçundan verilip kesinleşmiş bir hükümden sonra, tarihleri itibarıyla ilk iddianameden önceye düşen ve zincirleme suç kapsamında değerlendirilmesi gereken başka paylaşımlar nedeniyle açılan ikinci davada, kesinleşmiş kararın bozulmasına gerek olmadığını belirtmiştir. Daireye göre bu durumda ikinci yargılamada koşulları oluştuğu takdirde m. 43/1 uyarınca kesinleşmiş önceki hükümdeki artırım oranının üzerinde bir artırım yapılması, sonra kesinleşen dosyada verilen cezanın sonraki yargılamada takdir edilecek cezadan mahsup edilmesi ve kalan cezanın sonuç ceza olarak belirlenmesi mümkündür. (Yargıtay 3. CD, E. 2023/3101)¹² Daire, kanun yararına bozma istemini bu gerekçeyle reddetmiştir.

Zamanaşımı fıkraya göre değişir ve bu ayrım uygulamada hata kaynağıdır. 3713 sayılı Kanun m. 7/2'nin birinci cümlesinde üst sınır beş yıl olduğu için Türk Ceza Kanunu m. 66/1-e uyarınca olağan dava zamanaşımı sekiz yıldır; m. 67/4 uyarınca kesilme hâlinde süre en fazla yarısına kadar uzayacağından olağanüstü süre on iki yıl olur. Suç basın ve yayın yoluyla işlenmişse tablo değişir: Yargıtay 3. Ceza Dairesi, nitelikli hâl için öngörülen cezanın üst sınırının yedi yıl altı ay olacağını, beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda olağan dava zamanaşımının on beş yıl olarak belirlendiğini ve somut olayda ne on beş yıllık olağan sürenin ne de yirmi iki yıl altı aylık olağanüstü sürenin dolduğunu saptayarak, olağan süreyi sekiz yıl kabul edip düşme kararı veren mahkeme hükmünü kanun yararına bozmuştur.² Daire aynı kararda, zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin de göz önünde bulundurulacağını hatırlatmıştır.²

Görevli mahkeme 5235 sayılı Kanun m. 12'den okunur. Madde, 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davaları ağır ceza mahkemesine verirken bir ceza sınırı aramaz; bu davalar cezanın üst sınırından bağımsız olarak ağır ceza mahkemesinde görülür. Eylemin nitelendirilmesi değişirse görev de değişir: Daire, gösteri sırasında atılan sloganların Türk Ceza Kanunu m. 215 kapsamında kalabileceği bir dosyada, bu suç için öngörülen cezanın iki yıla kadar hapis olduğunu ve m. 12'de bu suça ilişkin istisnai bir düzenleme bulunmadığını belirterek yargılama görevinin asliye ceza mahkemesine ait olduğunu tespit etmiştir.¹⁰ Aynı kararda Daire, görev uyuşmazlığı merci tayini yoluyla çözümlendikten sonra görev hususunun temyiz ve evleviyetle istinaf aşamasında yeniden değerlendirme konusu yapılamayacağını da belirtmiştir.¹⁰

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme bu suçta kapalı değildir. 3713 sayılı Kanun'un bu kurumları yasaklayan 13. maddesi 2012'de yürürlükten kaldırılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231/5'e göre hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir; m. 231/8 uyarınca denetim süresi beş yıldır. Uygulamada propaganda suçundan verilen cezalarda bu karar verilmektedir: Daire önüne gelen bir dosyada, m. 7/2'nin ikinci cümlesi ile m. 43/1 uygulanarak belirlenen bir yıl altı ay yirmi iki günlük hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini ve kararın itiraz edilmeden kesinleştiğini tespit etmiştir.¹² Hapis cezasının ertelenmesi ise Türk Ceza Kanunu m. 51/1'e göre iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişiler bakımından mümkündür; bu sınır fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş kişiler için üç yıldır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilirse mercinin incelemesi şekli denetimle sınırlı değildir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, itiraz merciinin Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231'deki koşulların bulunup bulunmadığına dair şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi gibi konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiğini; bu kararların itiraz üzerine veya itiraz edilmeksizin kesinleşmeleri hâlinde kanun yararına bozma yoluna konu edilebileceğini belirtmiştir. (Yargıtay 3. CD, E. 2024/23139)¹³ Aynı kararda Daire, sanığın kabulü şartına ilişkin bir geçiş kuralına da işaret eder: 7499 sayılı Kanun'la Ceza Muhakemesi Kanunu m. 231/6'daki "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi metinden çıkarılmışsa da, aynı Kanun'un Geçici m. 6/2-d'si uyarınca 1 Haziran 2024'ten önce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarında sanığın kabul şartı aranmaya devam eder; propaganda suçundan verilen bir hükümde sanık kabul etmediği hâlde bu karar verildiği için Daire merci kararını kanun yararına bozmuştur.¹³

Adli para cezası bakımından durum şudur: 3713 sayılı Kanun m. 7/2 seçenek olarak adli para cezası öngörmez. Hükmedilen hapis cezası kısa süreli hapse inerse Türk Ceza Kanunu m. 50/1-a uyarınca adli para cezasına çevrilebilir ve çevrilen cezanın hesabı m. 52'ye göre yapılır. Nitekim Dairenin incelediği bir dosyada ilk derece mahkemesi, suça sürüklenen çocuk hakkında m. 7/2'den kurduğu hükümde Türk Ceza Kanunu m. 50/1-a ile m. 52/2 ve 52/4'ü uygulamıştır.⁵