Ortaklığın giderilmesi davası (izale-i şuyu): aynen taksim, satış ve muhdesat

Ortaklığın giderilmesi (eski adıyla izale-i şuyu), birden çok kişinin birlikte malik olduğu bir mal üzerindeki ortaklığı sona erdirip her birini ferdi malik yapan davadır. Hukuk Genel Kurulu bu davaları, paylı ya da elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan, iki taraflı ve taraflar için benzer sonuçlar doğuran bir dava türü olarak tanımlamaktadır. (Yargıtay HGK, E. 2017/1753)¹

Kanun iki birlikte mülkiyet türünü ayrı düzenler. Paylı mülkiyette her paydaşın belirli bir payı vardır ve TMK m. 698/1'e göre paydaşlardan her biri, paylı mülkiyeti sürdürme yükümlülüğü bulunmadıkça malın paylaşılmasını isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde ise ortakların belirlenmiş payları yoktur, her birinin hakkı malın tamamına yaygındır (TMK m. 701/2). Mirasın en tipik görünümü budur: birden çok mirasçı varsa mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar mirasçılar arasında bir ortaklık doğar ve mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olur (TMK m. 640/1-2). Elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer ve paylaştırma, aksine hüküm yoksa paylı mülkiyet hükümlerine göre yapılır (TMK m. 703).

Mirasçılar için TMK m. 642/1 aynı hakkı tanır: mirasçılardan her biri, sözleşme veya kanun gereğince ortaklığı sürdürmekle yükümlü olmadıkça her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir ve terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla paylaştırılmasını sulh mahkemesinden isteyebilir (m. 642/2). Hukuk Genel Kurulu, paylaşmayı isteme hakkının yenilik doğuran ve paya bağlı bir hak olduğunu, bir paydaşın bu hakkı kullanmasının bütün paydaşlar için paylaşmayı yerine getirme borcu doğurduğunu belirtmiştir. (Yargıtay HGK, E. 2017/2791)²

Davanın iki taraflı olması usulde sonuç doğurur. Yargıtay'a göre bu davalarda davalı da davacı gibi aynı haklara sahiptir; davacının satış istemesi, davalının aynen paylaşma istemesine engel değildir. (Yargıtay 7. HD, E. 2022/4245)³ Hukuk Genel Kurulu da davacının satış talebine karşılık davalı aynen taksim isterse, inceleme sonunda aynen taksim mümkün değilse ancak o zaman satışa karar verilebileceğini kabul etmiştir.¹

TMK m. 698 paylaşma istemini tek bir olumsuz şarta bağlar: paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğünün bulunmaması. Bu yükümlülük iki kaynaktan doğabilir: 1) paydaşlar arasında yapılmış bir hukuki işlem, 2) paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması. Paylaşmayı isteme hakkı hukuki bir işlemle en çok on yıllık süreyle sınırlandırılabilir; taşınmazlarda paylı mülkiyetin devamına ilişkin sözleşmeler resmî şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir (m. 698/2). Son olarak uygun olmayan zamanda paylaşma isteminde bulunulamaz (m. 698/3).

Mirasçılar arasındaki ortaklıkta kanun ayrıca bir erteleme imkânı tanır: paylaşmanın derhâl yapılması paylaşım konusu malın veya terekenin değerini önemli ölçüde azaltacaksa, sulh hâkimi mirasçılardan birinin istemi üzerine paylaşmanın ertelenmesine karar verebilir (TMK m. 642/3). Yargıtay bir kararında ortaklığın satış yoluyla giderilmesini isabetli bulurken, taraflar arasında ortaklığın devamı için bir anlaşma olmadığını ve paylaştırmanın uygun olmayan bir zamanda da istenmediğini ayrıca tespit etmiştir. (Yargıtay 7. HD, E. 2023/2021)⁴

Ortaklığın giderilmesini paydaşın alacaklısı da isteyebilir, ama yalnız sınırlı bir durumda. Yargıtay'a göre borçlu ortağın alacaklısı, İcra ve İflas Kanunu m. 121'e göre icra mahkemesinden alacağı yetki belgesine dayanarak elbirliği mülkiyetine konu ve borçlunun ortağı olduğu taşınmaz için ortaklığın giderilmesi davası açabilir; paylı mülkiyette ise borçlu payının satışı mümkün olduğundan bu dava açılamaz. (Yargıtay 7. HD, E. 2022/1294)⁵ Alacaklının açtığı davada birden fazla taşınmaz dava konusu edilmişse, borç miktarına göre borçlunun payına düşecek değer belirlenerek yalnız borca yetecek kadar taşınmazın ortaklığının giderilmesine karar verilmesi, fazlaya ilişkin istemin reddi gerekir. (Yargıtay 7. HD, E. 2023/1376)⁶

Evet. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na 7445 sayılı Kanunla eklenen m. 18/B/1-b'ye göre taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Kanunun geçici 3. maddesi, bu dava şartının, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (1/9/2023; 7445 sayılı Kanun m. 43/1-a) ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay'da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacağını belirtir.

Dava şartı olarak arabuluculuğun işleyişi m. 18/A'dadır. Davacı, anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır; eklemezse mahkeme bir haftalık kesin süre verir ve ihtarın gereği yerine getirilmezse dava usulden reddedilir. Arabulucuya hiç başvurulmadan dava açıldığı anlaşılırsa, herhangi bir işlem yapılmaksızın dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir (m. 18/A/2). Arabulucu başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır; bu süre zorunlu hâllerde en fazla bir hafta uzatılabilir (m. 18/A/9).

Arabuluculukta anlaşma sağlanırsa anlaşma belgesi, taşınmazla ilgili kanuni sınırlamalar ile usul ve esaslar gözetilerek düzenlenir (m. 18/B/2). Bu belgeye icra edilebilirlik şerhi alınması zorunludur; taşınmazla ilgili anlaşma belgelerinde şerh, taşınmazın bulunduğu yer sulh hukuk mahkemesinden alınır ve mahkeme anlaşmanın taşınmazla ilgili kanuni sınırlamalara uyup uymadığını da denetler (m. 18/B/3). Taşınmazın devrine ilişkin anlaşma belgesinin taraflarından biri, şerh verildikten sonra tapu müdürlüğünden tescil isteyebilir ve tescil resmî senet düzenlenmeksizin yapılır (m. 18/B/5).

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez (m. 18/A/15). Ortaklığın giderilmesi istemi zaten bir süreye bağlı olmadığından bu hüküm bu davada pratik önem taşımaz.

HMK m. 4/1-b'ye göre sulh hukuk mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davaları görür. Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalarda taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir; dava birden fazla taşınmaza ilişkinse taşınmazlardan birinin bulunduğu yerde diğerleri hakkında da açılabilir (HMK m. 12/1, 12/3).

Davada bütün paydaşların yer alması zorunludur. Yargıtay, İcra ve İflas Kanunu m. 121'e dayanan bir ortaklığın giderilmesi davasında borçlu ortak dahil tüm ortakların davaya dahil edilmesinin zorunlu olduğunu ve taraf teşkilinin kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında re'sen gözetileceğini belirtmiştir.⁶ Aynı kararda, bir taşınmazda kayıt malikleri ve intikal yoluyla elbirliği hâlinde paydaş olan bazı mirasçılar davaya dahil edilmeden hüküm kurulması doğru görülmemiş; mahkemenin güncel tapu kaydını getirterek taraf teşkilini denetlemesi ve davada yer almayan kayıt maliklerinin katılımını sağladıktan sonra işin esası hakkında karar vermesi gerektiği belirtilmiştir.⁶

Tapuda ölmüş bir malik adına kayıtlı pay varsa bu pay mirasçılar arasında elbirliği hâlindedir. Mirasçılardan biri bu payın paylı mülkiyete dönüştürülmesini isterse sulh hâkimi diğer mirasçıları itirazlarını bildirmeye çağırır; haklı bir itiraz ileri sürülmez veya mirasçılardan biri belirlenen süre içinde paylaşma davası açmazsa elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete dönüştürülür (TMK m. 644/1-2).

Mülkiyet türü, satış bedelinin nasıl dağıtılacağını da belirler. Yargıtay'a göre satışına karar verilen taşınmaz paylı mülkiyete konu ise satış bedeli paydaşların tapudaki payları oranında, elbirliği mülkiyetine tabi ise mirasçılık belgesindeki paylar oranında, ikisi bir arada ise tapudaki ve mirasçılık belgesindeki paylar birlikte gözetilerek dağıtılır. (Yargıtay 7. HD, E. 2022/57)⁷

TMK m. 699/1'e göre paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da artırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleşir. Paydaşlar paylaşma biçiminde uyuşamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verir; bölünen parçaların değerleri denk değilse eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanır (m. 699/2). Bölme istemi durum ve koşullara uygun görülmezse ve özellikle mal önemli bir değer kaybına uğramadan bölünemiyorsa açık artırmayla satışa hükmolunur; satışın yalnız paydaşlar arasında artırmayla yapılması bütün paydaşların rızasına bağlıdır (m. 699/3).

Yargıtay aynen taksime karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı, tarım arazilerinin niteliği ve imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığının araştırılmasını aramaktadır; taşınmaz önemli ölçüde değer kaybına uğrayacaksa aynen bölünemez.³ Paydaşlar rıza göstermedikçe taşınmazın bir bölümü paylı bırakılamaz. (Yargıtay 7. HD, E. 2022/1761)⁸ Aynen taksim hâlinde teknik bilirkişiye ifraz projesi hazırlatılır ve taşınmaz belediye ve mücavir alan sınırları içindeyse belediyeden, dışındaysa İl İdare Kurulundan taksimin mümkün olup olmadığı sorulur; onay makamından olumsuz cevap gelirse satışa karar verilir.³ Hukuk Genel Kurulu da mahkemenin önce taşınmazın son tapu kayıtlarını ve varsa çaplarını getirtip bu kayıtların taşınmazla uyuşup uyuşmadığını araştırması, tapu kayıtlarında düzeltilmesi gereken bir durum varsa bunu belirlemek için keşif yapması, ardından taşınmazın yürürlükteki kanun ve yönetmeliklere göre aynen bölüşmeye uygun olup olmadığını saptaması gerektiğini belirtmiştir.²

Yargıtay taksimin nasıl yapılacağını da ayrıntılandırmıştır. Bilirkişi birden çok alternatif hazırlayıp seçimi mahkemeye bırakamaz; yapması gereken en uygun aynen taksim alternatifini belirlemektir. Onaylanan tek ifraz krokisi üzerinden tarafların uyuşup uyuşmadığı sorulur, uyuşmazlarsa bölümler hakkında bu tek kroki üzerinden kura çekilir; birden fazla alternatif üzerinden kura çekilmesi usulü yoktur.³ Paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hâkim kendiliğinden bazı taşınmazları bir kısım paydaşlara, kalanını diğerlerine vererek paylaştırma yapamaz.⁸

Aynen taksim, taşınmazın bir kısmının kamuya terkini gerektiriyorsa tarafların rızasına bağlıdır. Yargıtay, ifraz krokisinde imar planında yol olarak görünen ve kamuya terki gereken bir alan bulunduğu hâlde davalının yola terke rıza göstermediği bir olayda aynen taksim kararını bozmuş; ayrıca bölünen parçalar üzerinde yapılabilecek bina sayısı arasındaki farkın ivaz hesabında gözetilmediğini belirtmiştir.⁸

Miras ortaklığında kanun bir adım daha ileri gider: hâkim, mirasçılardan birinin istemi üzerine terekenin tamamını ve terekedeki malların her birini göz önünde tutarak, olanak varsa taşınmazlardan her birinin tamamını bir mirasçıya vererek paylaştırma yapar ve değer farkı para ödenmesiyle denkleştirilir (TMK m. 642/2). Hukuk Genel Kurulu, dört bağımsız bölümün mirasçılar arasındaki ortaklığının giderilmesinde, davalıların aynen taksim istemine rağmen her bağımsız bölümün bir paydaşa düşecek şekilde, gerekirse ivaz ilavesiyle aynen taksimin mümkün olup olmadığı araştırılmadan satışa karar verilmesini doğru bulmamıştır.¹

Taşınmaz üzerinde bağımsız bölümlere ayrılabilen bir yapı varsa ortaklık kat mülkiyeti kurularak da giderilebilir. Hukuk Genel Kurulu'na göre bunun için 1) mirasçılar ya da ortak maliklerden birinin kat mülkiyeti kurulmak suretiyle ortaklığın giderilmesini istemesi, 2) yapının kat mülkiyeti kurulmasına elverişli olması ve bağımsız bölümler içermesi, 3) bağımsız bölümlerin sayısının her paydaşa en az bir bağımsız bölüm tahsis edilmesine olanak vermesi, 4) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu m. 12'de belirtilen belgelerin ibraz edilmesi gerekir; bu hâlde taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesine ve paylar denkleştirilerek bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı tahsisine karar verilebilir. (Yargıtay HGK, E. 2021/99)⁹ Bu yolun kanuni dayanağı KMK m. 10/7'dir: mirasçılardan veya ortak maliklerden biri paylaşmanın kat mülkiyeti kurulması ve bağımsız bölümlerin tahsisi suretiyle yapılmasını isterse hâkim, m. 12'de yazılı belgelere dayanarak taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmesine ve bağımsız bölümlerin ortaklara ayrı ayrı tahsisine karar verebilir. Aynı kararda, hükme esas alınan bağımsız bölüm sayısıyla yönetim planı ve yapı kullanma izin belgesindeki sayı arasındaki çelişkinin nedeni araştırılmadan hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.⁹

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu m. 8'e göre asgari tarımsal arazi büyüklüğü Bakanlık tarafından belirlenir ve bu büyüklüğe erişmiş tarımsal araziler bölünemez eşya niteliği kazanır. Asgari büyüklük mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük belirlenemez; tarım arazileri Bakanlıkça belirlenen büyüklüklerin altında ifraz edilemez, hisselendirilemez ve Hazine taşınmazlarının satışı hariç pay ve paydaş adedi artırılamaz. Ayrıca tarım arazilerinde ifraz, hisselendirme, elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi ve taksim işlemleri Bakanlığın izniyle yapılır (m. 8/B/3).

Bu sınır aynen taksimi doğrudan etkiler. Yargıtay, tapuda tarım arazisi niteliğinde görünen bir taşınmazda, yüzölçümü ve hisse oranları dikkate alındığında asgari tarımsal arazi büyüklüğü altında bölünemeyeceği gözetilmeden aynen taksim kararı verilmesini doğru bulmamış ve hükmü bu taşınmaz yönünden bozmuştur. (Yargıtay 7. HD, E. 2024/3419)¹⁰ Yargıtay'ın aynen taksim için aradığı araştırma listesinde tarım arazilerinin niteliği ayrıca sayılır.³

5403 sayılı Kanun'daki 2014 değişikliği paydaşın payını satabilmesini de etkilemiştir. Yargıtay, 6537 sayılı Kanunla yapılan ve 15.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki arazilerde de payın üçüncü kişilere satışı ve devrinin mümkün hâle geldiğini belirtmiştir.⁵ Bu nedenle borçlunun müstakil payı bulunan tarım arazisinde alacaklının artık ortaklığın giderilmesini istemekte hukuki yararı kalmadığı ve davanın bu yönden reddi gerektiği sonucuna varmıştır.⁵

Muhdesat, taşınmaz üzerine sonradan yapılan bina, dikilen ağaç gibi bütünleyici parçalardır. Yargıtay'a göre ortaklık satış yoluyla giderilirken taşınmaz üzerinde muhdesat varsa bunlar arzla birlikte satılır.⁴ Muhdesatın bir kısım paydaşlara ait olduğu konusunda tapuda şerh varsa veya bütün paydaşlar bu konuda ittifak ediyorsa ve muhdesat arzın değerini artırıyorsa, dava tarihi itibarıyla arzın ve muhdesatın değerleri ayrı ayrı belirlenir, aralarında yüzdelik oran kurulur ve satış bedelinin muhdesata isabet eden kısmı muhdesat sahibi paydaşa, kalanı paylar oranında paydaşlara dağıtılır.⁴

Muhdesatın kime ait olduğu konusunda anlaşma yoksa taşınmaz bir bütün olarak değerlendirilir ve satış bedeli paydaşlara payları oranında dağıtılır.⁴ Aidiyet uyuşmazlığının çözümü ise ayrı bir davaya bırakılır: Yargıtay'a göre bazı paydaşlar muhdesat üzerinde hak iddia eder ve önce bu uyuşmazlığın giderilmesini isterse, o paydaşa görevli mahkemede dava açması için HMK m. 165 uyarınca uygun bir süre verilir; dava açılırsa sonucu beklenir, açılmazsa o konuda uyuşmazlık yokmuş gibi davaya devam edilir. (Yargıtay 7. HD, E. 2026/389)¹¹

İspat bakımından kritik olan, iddianın yargılama içinde tartışılmasıdır. Yargıtay, keşifte taşınmazda beş yığma kargir bina bulunduğu tutanağa geçirilmiş ve tapunun beyanlar hanesinde muhdesat şerhleri bulunduğu hâlde, bilirkişi raporları taraflara tebliğ edilmeden, her muhdesat için tarafların beyanı alınmadan ve itiraz hâlinde aidiyet davası için süre tanınmadan verilen satış kararını bozmuştur.¹¹ Bütünleyici parça arzın paydaşlarına değil üçüncü bir kişiye aitse, bu kişi muhdesat sahibi olarak davaya dahil edilemez ve satış bedelinden pay alamaz.⁴

Yargı harçları Harçlar Kanunu m. 15'e göre değer ölçüsüne göre nispi, işlemin niteliğine göre maktu esas üzerinden alınır. (1) sayılı tarifenin karar ve ilam harcı bölümü ortaklığın giderilmesi için iki ayrı nispi oran öngörür: bir taşınmazın hissedarlar arasında satış suretiyle şuyuunun izalesine dair hükümlerde satış bedeli üzerinden binde 11,38, taşınmazın hissedarlar arasında taksimine dair hükümlerde taksim edilen taşınmazın değeri üzerinden binde 4,55 (tarifedeki uygulanan oranlar).

Yargılama giderleri kaybeden tarafa yüklenmez. Yargıtay'a göre ortaklığın giderilmesi davalarında sonuçta kazanan ve kaybeden taraftan söz edilemeyeceğinden yargılama giderleri ve vekâlet ücreti taraflara payları oranında yükletilir; karar ve ilam harcı da taşınmazın satış bedeli üzerinden hesaplanıp taraflardan payları oranında tahsil edilir.⁷ Satışa karar verildiğinde satışın nasıl yapılacağı ile satış bedeli, harç ve yargılama giderlerinin nasıl dağıtılacağı hüküm sonucunda gösterilmelidir; aynı kararda hüküm, satışın genel açık artırma biçiminde yapılacağı eklenerek düzeltilmiştir.⁷

Sulh hukuk mahkemelerinin görevine giren dava ve işler basit yargılama usulüne tabidir (HMK m. 316/1-a). İlk derece mahkemesinin nihai kararına karşı istinaf yoluna başvurulabilir (HMK m. 341/1-a); miktar veya değeri m. 341/2'deki parasal sınırı geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir ve bu sınır HMK ek m. 1 uyarınca her yıl yeniden değerleme oranında artırılır. HMK m. 362/1-b ise m. 4'te gösterilen davalarla ilgili bölge adliye mahkemesi kararlarını temyiz edilemeyen kararlar arasında sayar; ortaklığın giderilmesi davası m. 4/1-b'de yer aldığından bölge adliye mahkemesinin kararı kural olarak temyiz edilemez. 7589 sayılı Kanunla eklenen m. 362/3 ise bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunu kısmen veya tamamen kabul ederek yeniden esas hakkında verdiği kararın kabul veya reddedilen kısmı m. 341/2'deki parasal sınırın üzerindeyse temyiz yolunu açar; bu fıkranın m. 4'teki davalara uygulanıp uygulanmayacağı henüz Yargıtay kararıyla netleşmemiştir.

Bu rehberdeki kararların bir kısmı, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre sulh hukuk mahkemesi kararının doğrudan Yargıtay'da temyiz edildiği dosyalara aittir.¹⁰ Kararlardaki ölçütler ise Türk Medeni Kanunu'nun bugün de yürürlükte olan m. 642, m. 698 ve m. 699 hükümlerine dayanır.